Tot zeer recent de swaps industrie leek te zijn huiverig voor het gebruik van alternatieve geschillenbeslechting of op zijn minst was erg onverschillig als de keuze van het orgaan voor geschillenbeslechting, met geschillen bijna altijd links voor de rechtbanken van London of New York om te beslissen, deze twee rechtsgebieden die een hoog niveau van kwaliteit en snelheid bij het oplossen van geschillenArbitrage was bijna ongehoord van in de financiële sector in het algemeen en in de swaps bedrijf in het bijzonder. Dit landschap is veranderd in de afgelopen jaren, en arbitrage wordt nu steeds vaker voor in de financiële en bancaire transacties. Inderdaad, de globalisering en de toename in de internationale handel, die de oorzaak zijn van het gebruik van nieuwe financiële producten te verspreiden naar andere rechtsgebieden, in het bijzonder die van de ontwikkelingslanden en de opkomende markten, zijn onlangs begonnen met aan te tonen dat de rechtspraak is misschien niet het beste middel om geschillen op te lossen in dit gebied. Over de geografische afstand, jury proeven en punitieve schade is opgevoed door banken in andere landen niet bekend zijn met deze functie. Bovendien, rechterlijke beslissingen niet profiteren van de New York Verdrag betreffende de Erkenning en Tenuitvoerlegging van Buitenlandse Scheidsrechterlijke uitspraken van. Ondanks het feit dat binnen het raamwerk van de eu, de vele rechterlijke uitspraken kunnen profiteren van de wettelijke regeling die voortvloeien uit Verordening (EG) Nr van twaalf December ("Brussel Voorschriften"), is deze regeling niet van toepassing op de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen buiten het Europese grondgebied. Aan de andere kant, het is vermeldenswaard het voorbeeld van de ISDA Master Agreements (en -versies), omdat zij betrekking hebben ongeveer van alle transacties in derivaten, waaronder swaps. Niet verrassend, op de ISDA-norm is het maken van grote inspanningen, niet alleen om het uitbreiden van het gebruik van arbitrage mechanismen onder haar leden, maar ook om deze optie in de Master Agreement. Ondanks de (kleine) dimensie van de markt, de portugese rechtspraak blijkt een grote en interessante aantal gevallen besloten door de rechtbank in de afgelopen jaren in de swap-gerelateerde zaken. In feite, deze ervaring toont dat het gebruik van de arbitrage is niet alleen praktisch, maar het is ook een goede optie om geschillen op te lossen in de swaps context. Niet alleen zijn de problemen van de handhaving van de arbitrage-overeenkomst op het spel, maar, nog belangrijker, voor ingewikkelde vragen met betrekking tot het begrip"onverwachte verandering in de omstandigheden"(die aanleiding geven tot de leer van de"hardheidsclausule"), de geldigheid van een swap-overeenkomst in het kader van de leer van"gokken of wedden"opdrachten en, ten slotte, maar niet minder belangrijk, over de (mogelijke) overtreding van de portugese openbare beleid. Laten we kijken nu op een dergelijke ervaring, te beginnen met de gevallen waarin de geldigheid van het arbitragebeding werd betwist. In dit opzicht zijn er al een redelijk aantal gevallen aan te tonen hoe de portugese gerechten te ondersteunen het gebruik van arbitrage in swap-gerelateerde geschillen. Inderdaad, uit zestien gevallen beslist door de portugese rechter sinds negen waren in verband met de geldigheid van het arbitraal beding geplaatst in de standaard vorm contract. In acht van die negen gevallen, de superior courts (zes beslissingen werden geleverd door de Hoven van Beroep en drie door de portugese Hooggerechtshof van Justitie) bevestigde de geldigheid van de clausule, dus een onderschatting van de vordering op het terrein van de"Kompetenz - Kompetenz' - principe. Deze gevallen een back-up van het idee dat arbitrage bepalingen ingevoegd in swap contracten, zelfs indien door middel van een verwijzing naar een contract van hechting ("Master Agreement"), worden beschouwd als geldig en afdwingbaar. Over een ander onderwerp, de swap contracten zijn bestreden op de grond dat zij gelijk zijn aan"gaming en wedden"contracten.
Inderdaad, drie andere beslissingen betreffende de vraag of een swap contract bedraagt een"gaming en wedden"contract, dus besmet door de nietigheid op grond van Art.
van het portugese Burgerlijk Wetboek (beslissingen van de Lissabon-Hof van Beroep een beslissing van de Porto Hof van Beroep een beslissing van de portugese SCJ).
Terwijl de Lissabon-Hof van Beroep vernietigde de swap contract en het beschouwen als een"gaming en wedden"- contract (Besluit van de Lissabon-Hof van Beroep van eenentwintig Maart), de Porto Hof van Beroep en het Hof van Justitie heeft besloten in de tegenovergestelde richting (de Beslissingen van de Porto Hof van Beroep van acht en twintig oktober en van de portugese Hooggerechtshof van Justitie van elf februari. Met betrekking tot nog een andere juridische theorie, de bijzondere omstandigheden ervaren door de portugese economie in het mondiale milieu in verband met de dramatische daling van de rente in de nasleep van de wereldwijde financiële crisis van heeft geleid tot de bewering dat de swaps dient te worden beschouwd kan worden beëindigd volgens de theorie van de"onverwachte en aanzienlijke wijziging in de omstandigheden"(die aanleiding geven tot de theorie van de"hardheidsclausule") zoals bepaald in Art- van het portugese Burgerlijk Wetboek. In feite, werden twee besluiten in verband met de vraag of het een dramatische daling van de Euribor tarieven na de financiële crisis van bedroeg"ontberingen"toestand die de optie toegekend aan de benadeelde partij tot ontbinding van de overeenkomst krachtens de theorie van de"onverwachte en oneerlijke verandering in de omstandighedenontberingen"(Art. van het portugese Burgerlijk Wetboek) Zowel de Guimarães Hof van Beroep en het Hof van Justitie, in twee niet-gerelateerde zaken, overeengekomen met dit uitgangspunt, aldus de nietigverklaring van de swap contracten (Besluiten van de Guimarães Hof van Beroep van eenendertig januari en van de portugese Hooggerechtshof van Justitie van tien oktober). Op een enkelvoud en een andere gelegenheid het portugese Hooggerechtshof van Justitie beschouwd als de swap contract bij de hand om een overtreding van de portugese openbare orde (Beslissing van de portugese Hooggerechtshof van Justitie van negenentwintig januari). In dit geval, de hoge raad ingegaan op de vraag of het swap-contract had een louter speculatief karakter alleen en, zo ja, of het moet worden beschouwd als in overtreding van de portugese openbare beleid. Het Hooggerechtshof van Justitie kwam tot de conclusie dat het ontbreken van een match tussen de"speculant"factor van het swap-contract en de heg (de dekking van een bepaalde financiële risico s) leidde tot de conclusie dat een dergelijke overeenkomst moet worden aangemerkt als puur speculatief. De Supreme Court ging nog verder en stelde dat het wettelijke systeem niet tolereren dat financiële speculatie zonder beperking: sommige vormen van speculatie zijn gezond voor de economie en zijn moreel aanvaardbaar, terwijl andere vormen van speculatie, met name degenen die hebben geen verband met de werkelijke en actuele risico s zijn aanzienlijk gevaarlijk in sociaal en economisch opzicht. In het geval bij de hand, de Supreme Court kon het niet vinden van een dergelijke wedstrijd en was daarom van mening dat het contract was een puur speculatief van aard, en niet toelaatbaar is op de sociale en economische niveaus. Daarom is de overeenkomst in strijd was met het portugese openbare orde en derhalve dient te worden beschouwd null onder Art. van het portugese Burgerlijk Wetboek Een laatste opmerking moet worden gegeven aan een bepaalde grond waarop de swap contracten aan de kaak is gesteld, dat is een theorie die beweert dat de ongeldigheid van de bijzondere standaardcontracten ("Master Agreement") bij de hand te wijten aan een gebrek aan voldoende en juiste informatie die moet worden verstrekt aan cliënten door de makelaars, banken en andere financiële instellingen. Het gevolg van deze juridische theorie is dat een standaard formulier overeenkomst wordt null als de aanvrager niet heeft verstrekt, is de opdrachtgever met voldoende informatie over de inhoud van de van toepassing zijnde algemene contractuele kader. In alle gevallen waarin deze uitdaging werd verhoogd, de rechter wees de eis op het terrein van de"Kompetenz - Kompetenz' - principe (zoals hierboven te zien is) en derhalve is de rechtbank niet de kans om in te gaan op de merites van deze stelling. Echter, het antwoord op die vraag zal zeker afhangen van de omstandigheden van het geval. Als een conclusie, we ons zorgen moeten maken, niet met betrekking tot de de geldigheid van het arbitragebeding, maar zeker met betrekking tot de"ontberingen"en"gaming inzetten"problemen die kunnen ontstaan in het kader van swap-gerelateerde geschillen. Deze observaties leiden tot de conclusie dat de expertise van de decision maker (arbitrage in het algemeen in een betere positie te geven), en aan de andere kant, de tenuitvoerlegging van de arbitrale clausule ingevoegd in tal van swaps contracten, het maken van arbitrage een goede oplossing voor het oplossen van geschillen in deze arena. Dit bericht is een samenvatting van een artikel worden gepubliceerd in Internationale Arbitrage"(Oxford University Press).
Om ervoor te zorgen dat u niet missen op regelmatige updates van de Kluwer Arbitration Blog, schrijf u dan hier.
